Kiedy dłużnik może posłużyć się podwykonawcą

Podzlecenie prac w części lub całości innym osobom lub firmom jest często stosowane. W umowie z kontrahentem warto wprowadzić postanowienie, które na to pozwala - uniknie się w ten sposób wątpliwości i ewentualnych sporów. Wyjaśniamy, kiedy można się posłużyć podwykonawcami w przypadku najczęściej zawieranych umów, w tym w zamówieniach publicznych.

Podzlecenie prac z umowy zlecenia

W przypadku umowy zlecenia zasadą jest, że umowę powinien wykonać zleceniobiorca. Zakazu powierzania wykonania zlecenia osobie trzeciej nie należy interpretować jako zakazu posługiwania się przy realizacji zlecenia pomocnikami czy nawet podwykonawcami, za których działania i zaniechania przyjmujący zlecenie odpowiada jak za własne działania i zaniechania. Dopóki pozostają oni pod nadzorem i kontrolą zleceniobiorcy, nie ma zakazu posługiwania się nimi.

To ważne rozróżnienie. Dzięki niemu np. prowadząc firmę zajmującą się reklamą, można po podpisaniu umowy z klientem podzielić pracę na członków zespołu - nie trzeba wszystkich czynności wykonywać osobiście, wystarczy wręcz samo kierowanie pracami i nadzór. Nie można natomiast przekazać całego kontraktu “na zewnątrz”, do wykonania przez inną firmę bez współudziału lub nadzoru.

Obostrzenia dotyczą zatem tylko sytuacji, gdy umowa jest “przekazywana na zewnątrz” do samodzielnego wykonania. Takie podzlecenie prac jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy wynika ono:

  • z umowy - czyli w umowie między zleceniodawcą a zleceniobiorcą zawsze można zasadę odwrócić i przewidzieć możliwość posługiwania się osobami trzecimi przy wykonywaniu umowy;
  • lub ze zwyczaju;
  • albo z okoliczności, które w konkretnej sytuacji zmuszają zleceniobiorcę do posłużenia się zastępcą.

Jeśli zleceniobiorca posługuje się zastępcą przy wykonywaniu umowy, czyli zastosował podzlecenie prac, ma obowiązek zawiadomić niezwłocznie dającego zlecenie o osobie i o miejscu zamieszkania swego zastępcy.

Zastępca odpowiada wtedy za należyte wykonanie zlecenia: wobec zleceniodawcy, wobec zleceniobiorcy.

Podzlecenie prac z umowy o dzieło

Inne zasady obowiązują w przypadku umowy o dzieło. Tu regułą (wynikającą z art. 645 K.c.) jest, że wykonawca nie ma obowiązku osobistego wykonywania dzieła. Może się posłużyć podwykonawcami, zlecając im wykonanie części czy nawet całości umowy. Podzlecenie prac jest więc prostsze. Oczywiście wobec klienta odpowiada za działania podwykonawców jak za działania własne.

Od zasady, że wykonawca nie ma obowiązku osobistego wykonania dzieła, są wyjątki. Wykonawca musi wykonać dzieło osobiście, gdy wynika to z:

  • treści umowy;
  • lub właściwości dzieła, które wymaga tego, żeby wykonał je osobiście wykonawca ze względu na jego osobiste przymioty (np. gdy przedmiotem dzieła jest namalowanie obrazu przez konkretnego artystę).

Co jeśli wbrew zakazowi wykonawca powierzył wykonanie dzieła innej osobie, stosując podzlecenie prac? Zamawiający może go wezwać do zmiany sposobu wykonywania umowy i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Jeśli wykonawca się nie zastosuje do wezwania, to zamawiający może odstąpić od umowy na podstawie art. 636 § 1 Kodeksu cywilnego.

„Sprzeczność z umową, o której jest mowa w art. 636 k.c. dotyczy odstępstwa od określonego w umowie sposobu wykonywania dzieła, w tym wykonywania go, wbrew umownemu obowiązkowi, przez osoby trzecie.”

Wyrok Sądu Najwyższego z 14 listopada 2008 r., sygn. akt V CSK 182/08

Ilustracja przedstawiająca umowę o dzieło i możliwość podwykonawstwa.

Umowa o roboty budowlane

Jeszcze inne zasady obowiązują w przypadku, gdy podzlecenie prac ma dotyczyć umowy o roboty budowlane. Te kwestie związane z podwykonawstwem są dość szczegółowo uregulowane. Ma to związek z tym, że inwestor może zostać zmuszony do zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy, mimo że to nie on z podwykonawcą zawierał umowę.

Zasady są następujące:

  • inwestor i wykonawca mogą określić w umowie, zawartej w formie pisemnej pod rygorem nieważności, szczegółowy przedmiot robót budowlanych wykonywanych przez oznaczonego podwykonawcę.
  • jeśli w umowie nie określono robót wykonywanych przez podwykonawcę, to wykonawca lub podwykonawca może już po zawarciu umowy, ale przed przystąpieniem do prac, zgłosić inwestorowi na piśmie szczegółowy przedmiot robót wykonywanych przez podwykonawcę; inwestor może w ciągu 30 dni się temu sprzeciwić;
  • jeśli inwestor zgodził się na podwykonawcę (w umowie lub nie wnosząc sprzeciwu do późniejszego zawiadomienia), to inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych;
  • inwestor odpowiada za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy w wysokości ustalonej w umowie między podwykonawcą a wykonawcą, ale nie więcej, niż za te same roboty inwestor miał zapłacić wykonawcy;
  • w umowie nie można zmienić opisanych powyżej zasad - zmiany będą nieważne.
Schemat odpowiedzialności inwestora za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy.

Zamówienia publiczne - obostrzenia z podwykonawstwem

Nieco inne zasady obowiązują w przypadku, gdy podzlecenie prac dotyczy umów zawieranych w trybie zamówień publicznych.

  • istnieje możliwość zawarcia umowy o podwykonawstwo pomiędzy wykonawcą zamówienia, a innym podmiotem (podwykonawcą) bez względu na rodzaj zamówienia publicznego, do którego wykonania jest zobowiązany wykonawca;
  • umowa o podwykonawstwo może dotyczyć usług, dostaw lub robót budowlanych stanowiących część zamówienia publicznego;
  • istnieje możliwość zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zamówienia;
  • jeśli zamawiający nie skorzysta z tego uprawnienia, to wykonawca będzie mógł powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom (art. 36a ust. 2 Prawa zamówień publicznych);
  • na etapie składania ofert zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców;
  • w przypadku, gdy oferta wykonawcy realizującego roboty budowlane nie zawierała wskazania części, którą na etapie realizacji zamówienia zamierza on powierzyć podwykonawcy, co do zasady oznacza zobowiązanie się wykonawcy do samodzielnego realizowania zamówienia; zmiana w tym zakresie traktowana będzie jako zmiana umowy, która nie zawsze będzie dopuszczalna;
  • ze względu na ochronę interesów zamawiającego, aby zabezpieczyć go przed koniecznością zapłaty wynagrodzeń podwykonawcom robót budowlanych, dostaw, usług, wprowadzono rozbudowane zasady dotyczące m.in.

Kwestia podwykonawców w umowach o roboty budowlane zawieranych w reżimie zamówień publicznych rodzi co najmniej dwa praktyczne problemy. Pierwszy dotyczy możliwości ograniczenia zakresu prac, które wykonawca może zlecić do wykonania podwykonawcom oraz związanych z tym konsekwencji (jest to zresztą problem uniwersalny dla wszystkich zamówień publicznych, nie tylko robót budowlanych). Drugi problem związany jest stricte z robotami budowlanymi (ale dotyczy nie tylko zamówień publicznych) i wynika z zasady solidarnej odpowiedzialności zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy.

Pojęcie "podwykonawcy" pojawiło się w art. 36 ustawy Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej ustawą Pzp) wraz z jej uchwaleniem w 2004 r. Zarówno wówczas, jak i obecnie, w polskim ustawodawstwie brak legalnej definicji tego pojęcia. W kodeksie cywilnym „podwykonawca” pojawił się w 2003 r., także bez próby wyjaśnienia pojęcia - w art. 6471 kc., w kontekście wspomnianej na wstępie solidarnej odpowiedzialności inwestora i wykonawcy. Powołaną wyżej definicję można jednak przenieść na grunt przepisów kodeksu cywilnego, w których wprost pojęcie takie się nie pojawia - chodzi tu o art. 356 kc.

Nietrudno zatem dostrzec tu analogię i zaliczyć podwykonawców do osób, którym dłużnik powierza wykonanie zobowiązania.

Na gruncie zamówień publicznych można odnaleźć głosy, zgodnie z którymi podwykonawstwem nie będą takie usługi czy dostawy, które choć są niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia, nie stanowią o głównym celu spełnienia świadczenia, czy że charakteru podwykonawstwa nie będzie mieć dostawa materiałów dla wykonawcy robót budowlanych.

W związku z problemami dotyczącymi interpretacji art. 26 ust. 2b (o czym w drugiej części niniejszego tekstu) pojawiły się także orzeczenia wskazujące, iż korzystanie z osoby fizycznej bezpośrednio zatrudnionej przez wykonawcę nie oznacza korzystania z podwykonawstwa w tym zakresie. Co więcej, niekiedy pojawiają się opinie, iż skorzystanie przez wykonawcę przy realizacji zamówienia z pracownika innego podmiotu może mieć formę podwykonawstwa (tego podmiotu), ale niekoniecznie - może to polegać także na oddelegowaniu tego pracownika pod bezpośrednie kierownictwo wykonawcy.

Próby zdefiniowania podwykonawstwa pojawiają się niekiedy i gdzie indziej, np. Choć termin „podwykonawca” pojawił się w ustawie Pzp w 2004 r., przepisy normujące ten problem istniały wcześniej - już w 2002 r. dodano do ustawy o zamówieniach publicznych przepis art. 36 ust. 1a, który stanowił, że zamawiający może żądać od wykonawcy wskazania w ofercie części zamówienia, które ten zamierza podzlecić „osobom trzecim”. W 2004 r. obok zmiany „osoby trzeciej” na „podwykonawcę”, dano zamawiającemu również prawo do żądania wskazania nazw tych podwykonawców oraz określenia części zamówienia, której podwykonawcom powierzyć nie można (art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp). W 2007 r. odebrano zamawiającym prawa domagania się nazw podwykonawców (wciąż jednak taką możliwość oferuje art. 25 Dyrektywy 2004/18/WE), narzucono zaś obowiązek - w miejsce prawa - domagania się wskazania zakresu prac podwykonawców, a w 2008 r. uregulowano niewpisaną dotąd wprost do ustawy zasadę (ale stosowaną w praktyce), iż wskazanie w ofercie części zamówienia, którego nie można zlecić podwykonawcom, musi wynikać ze specyfiki przedmiotu zamówienia.

Ten przepis art. 36 ust. 5 ustawy Pzp stanowi istotne ograniczenie w stosunku do ogólnej regulacji zawartej w art. 356 kc. - zgodnie z którą wierzyciel ma prawo żądać osobistego spełniania świadczenia jeśli wynika to z treści czynności prawnej, ustawy albo właściwości świadczenia.

W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane sytuacja, w której zamawiający może zastrzec jakąś część (albo całość) przedmiotu zamówienia przed zleceniem ich wykonania podwykonawcom, zdarza się rzadko. Co prawda zdrowy rozsądek zdaje się podsuwać, że uzasadnione byłoby, aby przedmiot zamówienia wykonywał osobiście ten podmiot, który legitymował się (w odpowiedzi na warunki udziału w postępowaniu, wynikające z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) określonym doświadczeniem właśnie w tym zakresie. W gruncie rzeczy może jednak okazać się, że podmiot legitymuje się określonym doświadczeniem, ale zawsze zdobywanym z udziałem podwykonawców.

Stąd możliwości zamawiających w zakresie ograniczenia dostępu podwykonawców do realizacji zamówienia w praktyce są niewielkie. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Należy także zwrócić uwagę, że nawet tak wąsko sformułowane uprawnienie do ograniczenia dostępu podwykonawców bywa kwestionowane na gruncie zgodności z ustawodawstwem europejskim, choć wyrok ETS z 18 marca 2004 r.

Na jakim etapie postępowania zamawiający winien poinformować o ewentualnym ograniczeniu zakresu możliwego do zlecenia podwykonawcom? W przetargu nieograniczonym nie ma problemu - całość wymagań zamawiającego wykonawcy poznają bezpośrednio po ogłoszeniu (wówczas publikowana jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia). Inaczej jest w postępowaniach prowadzonych w trybach, w których kwalifikacja wykonawców (na podstawie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) oraz ocena ofert są od siebie oddzielone (np. przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny). W większości przypadków specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest wówczas przekazywana dopiero po wynikach kwalifikacji, i dopiero na tym etapie może się okazać, iż taki wymóg będzie dla dopuszczonych do drugiego etapu postępowania wykonawców nie do spełnienia. Być może akurat w zastrzeżonym elemencie planowali oni posłużyć się podwykonawcami - tymczasem po etapie kwalifikacji nie mogą już zawiązać konsorcjum, czy zmienić jego składu. Choć zatem art. 36 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, iż takie ograniczenie zamawiający winien zawrzeć w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to (jeśli specyfikacja nie jest znana wykonawcom od początku postępowania) niezbędne wydaje się być także zastrzeżenie tego faktu również w ogłoszeniu o zamówieniu.

Ochrona podwykonawców w zamówieniach publicznych

Kluczowe zadania w zamówieniach publicznych - wyłączenie podwykonawstwa

W zamówieniach publicznych obowiązuje generalna zasada dopuszczalności realizacji zamówienia przy pomocy podwykonawców. Zgodnie z art. 462 ust. 1 PZP, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Na marginesie przypominamy, że zasadniczo PZP nie daje wykonawcy uprawnienia do zlecenia podwykonawcom 100% realizacji zamówienia. Art. 462 ust. 1 PZP jest swoistym powieleniem rozwiązania wynikającego z Kodeksu cywilnego (KC - który to kodeks zgodnie z art. 8 ust. 1 PZP stosujemy w zakresie nieuregulowanym w PZP). Zgodnie z art. 356 par. 1 KC, wierzyciel może żądać osobistego świadczenia dłużnika tylko wtedy, gdy to wynika z treści czynności prawnej, z ustawy albo z właściwości świadczenia. A zatem również w Kodeksie cywilnym obowiązuje zasada możliwości korzystania z podwykonawców, a obowiązek osobistego świadczenia jest wyjątkiem.

Niemniej PZP od powyższej zasady przewiduje również ważny wyjątek. Jest nim uprawnienie zamawiającego, o którym mowa w art. 121 PZP. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących:

  • zamówień na roboty budowlane lub usługi lub
  • prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

Czy powyższe uprawnienie zamawiającego ma charakter bezwarunkowy? Czy jednak uprawnienie to nie jest bezwarunkowe i zamawiający musi pamiętać o pewnych zasadach, którymi musi się kierować, aby prawidłowo wskazać takie kluczowe zadania? Odpowiedź "dla zabieganych": uprawnienie z art. 121 PZP nie ma bezwarunkowego charakteru, a jego zastosowanie uzależnione jest od obiektywnej potrzeby zamawiającego, której zaspokojeniu ma służyć udzielenie danego zamówienia, w tym wyłączenie podwykonawstwa.

Rozwiązanie wprowadzone do art. 121 PZP stanowi efekt implementacji do polskiego porządku prawnego art. 63 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE (dalej jako Dyrektywa klasyczna). Zgodnie z tym przepisem, w przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej grupy.

Zarówno przepisy Dyrektywy klasycznej, jak i PZP, nie zawierają definicji legalnej „kluczowego zadania” oraz nie dają wytycznych podmiotom stosującym te przepisy jak należy rozumieć to określenie. A kwestia prawidłowej interpretacji tego określenia jest niezwykle istotna, przede wszystkim ze względu na fakt, że art. 121 PZP zawiera wyjątek od ważnej zasady, tj. możliwości korzystania z podwykonawców na etapie realizacji zamówienia. Jedną z podstawowych zasad prawidłowej wykładni przepisów prawa jest zasada wynikająca z łacińskiej paremii „exceptiones non sunt extendendae”, co w przekładzie na polski oznacza „wyjątków nie należy interpretować rozszerzająco”.

Mając na uwadze powyższe, uprawnienie zamawiającego, o którym mowa w art. 121 PZP, jako wyjątek od ważnej zasady, nie jest bezwarunkowe. Jest właśnie limitowane prawidłową interpretacją określenia „kluczowe zadanie”, z uwzględnieniem jak najwęższej wykładni tego określenia. Pewną pomocą w prawidłowej wykładni mogą być zasady ogólne udzielania zamówień (przede wszystkim zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców), poglądy doktryny (przede wszystkim Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych) oraz orzecznictwo.

Stanowisko UZP w zakresie interpretacji „kluczowego zadania”

W komentarzu do PZP pod redakcją między innymi Prezesa UZP (wydanie II z 2023 r.), w skrócie, wskazuje się na następujące kwestie związane z prawidłową interpretacją określenia „kluczowego zadania”:

  • Zarówno w Dyrektywie klasycznej, jak i PZP, zwrot ten jest celowo niedookreślony, wprowadzony po to, aby pozostawić zamawiającemu pewną swobodę ograniczenia podwykonawstwa.
  • Zamawiający jest upoważniony, aby określając, które zadanie jest kluczowe, brać pod uwagę szereg czynników, takich jak charakter, zakres, znaczenie lub przeznaczenie robót budowlanych, usług czy dostaw.
  • Ocena zamawiającego zawsze musi się odbywać w konkretnej sytuacji i na tle konkretnego stanu faktycznego - a zatem próby stworzenia definicji ogólnej muszą być skazane na niepowodzenie.
  • „Kluczowe zadania” to zadania istotne, krytyczne, wrażliwe z punktu widzenia zagwarantowania należytego wykonania zamówienia i dlatego wymagające wykonania przez podmiot, którego kwalifikacje zostały zweryfikowane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.
  • Zamawiający musi ściśle określić zakres kluczowych zadań - w tym zakresie niedopuszczalne są klauzule, które w sposób abstrakcyjny nakładają ograniczenia na korzystanie z podwykonawstwa w części zamówienia określonej procentowo.

Wyrok KIO - wytyczne w zakresie prawidłowej interpretacji kluczowego zadania

Jak zazwyczaj, w przypadku problemów związanych z interpretacją poszczególnych przepisów PZP, warto sięgnąć do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). Jedno z orzeczeń KIO, tj. wyrok z dnia 5 lipca 2021 r. (sygn. akt 1381/21, 1388/21) właśnie dotyczył kwestii tego, jak należy prawidłowo oznaczyć „kluczowe zadanie” w rozumieniu art. 121 PZP. W treści specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) zamawiający, korzystając z uprawnienia z art. 121 PZP, zastrzegł do osobistego wykonania przez wykonawcę 80% prac dotyczących nawierzchni trasy głównej oraz wykonania pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni.

Jeden z wykonawców wniósł odwołanie na powyższą treść SWZ, zarzucając zamawiającemu naruszenie zasady uczciwej konkurencji. W ocenie odwołującego zamawiający nieprawidłowo oznaczył kluczowe zadanie i wyłączył w tym zakresie podwykonawstwo.

KIO przyznała rację odwołującemu, stwierdzając niezgodność zaskarżonego zapisu z PZP. Szczególnie ciekawe są rozważania KIO dotyczące tego, jakie okoliczności mogą przesądzać o posiadaniu przez dane zadanie cechy „kluczowości”. A oto kilka najciekawszych tez z tego orzeczenia wraz z odpowiednimi fragmentami uzasadnienia:

Decyzja zamawiającego, korzystającego z uprawnienia, o którym mowa w art. 121 PZP, nie może być arbitralna, ale powinna następować wyłącznie w sytuacjach możliwych do uzasadnienia w obiektywny sposób. Zamawiający nie może stawiać wymagań ponad swe obiektywne potrzeby.

„zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae, pojęcie „kluczowego zadania” użyte w art. 121 pkt 1 Pzp nie może być wykładane dowolnie, w sposób umożliwiający zamawiającemu arbitralne ustalanie obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Decyzja zamawiającego o uznaniu części danego zamówienia za kluczowe może wpływać na konkurencję na rynku, powinna zatem następować wyłącznie w sytuacjach, które można uzasadnić w obiektywny sposób. Zamawiający nie może bowiem stawiać wymagań ponad swe obiektywnie uzasadnione potrzeby."

Krajowa Izba Odwoławcza przywołała definicję „kluczowej części zamówienia” (poprzednio obowiązująca ustawa z 2004 r. używała takiego określenia, zamiast „kluczowego zadania”) oraz wskazała, że w pewnych przypadkach może być uzasadnione zastrzeżenie takiej części z wykorzystaniem opisu procentowego.

„Za kluczowe części zamówienia należy uznać prace, które stanowią elementy danego zamówienia o takiej wadze i znaczeniu, że ich wykonanie wymaga osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy, którego kompetencje oraz osobista odpowiedzialność wobec zamawiającego powinny zwiększyć szanse na wykonanie tego szczególnego elementu, a w następstwie również całego przedmiotu zamówienia, z należytą starannością (por. wyrok KIO z 27 maja 2019 r. sygn. akt KIO 867/19 oraz z 21 września 2021 r. sygn. akt KIO 1837/17). (…) Przedstawiona argumentacja uzasadnia również uznanie, że ustalenie przez zamawiającego kluczowej części zamówienia jako 80% nawierzchni trasy głównej oraz wykonania pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni nastąpiło w sposób całkowicie arbitralny. Jakkolwiek brak jest podstaw do wykluczenia a limine możliwości zastrzeżenia kluczowej części zamówienia z zastosowaniem opisu procentowego, to zastrzeżenie takie powinno być dokonywane w szczególnie uzasadnionych przypadkach.”

KIO wskazała na kilka okoliczności, które w jej ocenie przesądziły o tym, że zastrzeżone przez zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę zadanie (80% prac nawierzchniowych), nie może być uznane za kluczowe:

Okoliczność pierwsza: brak wskazania przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu zastrzeżonego do osobistego wykonania zakresu prac.

„w opisie zamówienia zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający nie odniósł się do prac dotyczących nawierzchni. Ogłoszenie zawiera wyliczenie 26 robót budowlanych koniecznych do wykonania przedmiotowego zamówienia, jednak nie wymienia ani prac dotyczących nawierzchni trasy głównej, ani wykonania pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni, co przeczy kluczowemu charakterowi tych prac.”

Okoliczność druga: brak wykazania przez zamawiającego, że zastrzeżone do osobistego wykonania prace mają, w konkretnych okolicznościach, największe znaczenie dla zamawiającego.

Jednocześnie KIO wskazała, że żądanie osobistego wykonania kluczowego zadania nie może być prostą reakcją na potrzebę wzmożonej pieczołowitości przy realizacji zamówienia o strategicznym znaczeniu - takie zastrzeżenie musi wynikać z obiektywnych okoliczności, mogących uzasadniać, że realizacja danego zakresu prac przez podwykonawcę doprowadzi do wad zamówienia.

„Izba podziela pogląd zawarty w wyroku z 12 stycznia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3321/20, zgodnie z którym „postawienie wymagania w zakresie osobistego wykonania nie może być jednak prostą reakcją na potrzebę wzmożonej pieczołowitości przy wykonaniu strategicznego zamówienia. Aby dany fragment przedmiotu zamówienia uznać za kluczowy i zobowiązujący wykonawcę do jego osobistego wykonania, niewystarczające jest strategiczne znaczenie zamówienia, gdyż przepisy ustawy nie różnicują w tym zakresie obowiązków zamawiającego w zależności od wagi i rangi danego zamówienia. Zastrzeżenie takie winno opierać się na zindywidualizowanych, obiektywnych okolicznościach zdatnych wykazać, że powierzenie wykonania zadania w danym zakresie podwykonawcy może rzeczywiście prowadzić do wad wykonania zamówienia. Zamawiający, w obliczu mankamentów wykonywania wcześniejszych umów powinien był ocenić, czy trudności te były incydentalne, czy też systemowe, a nadto winien był rozważyć podjęcie innych działań w postępowaniu dla zwiększenia prawidłowości wykonywanych prac”.

Okoliczność trzecia: mało skomplikowany charakter prac, zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę.

„roboty (…) zastrzeżone przez zamawiającego jako kluczowe nie są skomplikowane, ani wysoce specjalistyczne. Przeciwnie, należy uznać, że mają one charakter powtarzalny i powszechny, co potwierdza lektura odpowiedzi na odwołanie. Wiedza posiadana przez skład orzekający z urzędu oraz doświadczenie życiowe skłania do przekonania, że trudniejsze projektowo i konstrukcyjnie oraz rzadziej zamawiane są obiekty mostowe, które nie zostały zastrzeżone przez zamawiającego.”

Okoliczność czwarta: procentowo określona część danego rodzaju robót jako zadanie kluczowe (tutaj: 80% prac dotyczących nawierzchni) może nie być uznana za kluczową, jeśli standard jakościowy części, w której dopuszcza się podwykonawstwo, jest identyczny.

„prace dotyczące nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni zastrzeżone przez zamawiającego mają zostać wykonane w takim samym standardzie jakościowym, jak pozostałe 20%, w odniesieniu do których zamawiający dopuścił możliwość posłużenia się podwykonawcami. Brak jest zatem podstaw do uznania, że ich szczególny charakter uzasadnia konieczność wykonania przez wykonawcę.”

Okoliczność piąta: przekonanie zamawiającego, że dzięki ograniczeniu podwykonawstwa będzie łatwiej zarządzać realizacją inwestycji (kwestie organizacyjne oraz związane z odpowiedzialnością zamawiającego względem podwykonawców) to za mało, by uznać, że zastrzeżenie kluczowego zadania było prawidłowe (temu służą inne instytucje ustawowe).

„podniesiony przez zamawiającego argument dotyczący płynności wykonania zamówienia uzasadnia tezę, że przyczyną dokonania zastrzeżenia nie były wymagania wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, jego złożoności, charakterystyki, szczególnych wymagań związanych z jego wykonaniem. Stanowisko i argumentacja prezentowane przez zamawiającego skłaniają do przekonania, że przyczyną zastrzeżenia były względy w dużej mierze organizacyjne oraz związane z odpowiedzialnością zamawiającego wobec podwykonawców. Współpraca z jednym wykonawcą bezpośrednio odpowiedzialnym przed zamawiającym sprzyja zmniejszeniu zaangażowania kadrowego, czasowego etc. związanego z obsługą procesu inwestycyjnego, w porównaniu z sytuacją, gdzie umowę wykonuje wiele podmiotów. Ponadto sytuacja taka ogranicza ryzyko związane z zapłatą wynagrodzenia należnego podwykonawcom. W ocenie Izby szybkości i sprawności wykonania zamówienia, czyli - posługując się określeniem użytym przez zamawiającego - płynności wykonania zamówienia, służą inne instytucje ustawowe, w tym odpowiednie ustalenie kryteriów oceny ofert i ich znaczenia oraz adekwatne do założonych celów warunki udziału w postępowaniu."

Okoliczność szósta: brak postawienia warunku udziału w zakresie prac, które zastrzega zamawiający jako kluczowe zadanie, może przesądzać, że zastrzeżenie takie było nieprawidłowe.

„o braku szczególnego charakteru prac dotyczących nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni świadczą również warunki udziału w postępowaniu opisane przez zamawiającego. Zamawiający w żadnym z nich nie wymagał kompetencji w wykonaniu prac, które zastrzegł jako kluczowe. Nie przekonuje argumentacja zamawiającego, że taki stan rzeczy ma na celu rozszerzenie konkurencji. Wykonanie części zamówienia zastrzeżonych jako kluczowe wymaga ze względu na ich charakter, sprawdzenia kompetencji wykonawcy niezbędnych do prawidłowego wykonania tych prac. Ponadto pogląd o rozszerzeniu konkurencji, w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje zastrzeżenia 80% prac dotyczących nawierzchni trasy głównej oraz wykonania pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni, co kształtuje konkurencyjność postępowania, wydaje się być wewnętrznie sprzeczny."

Każdy zamawiający, zanim podejmie decyzję o zastrzeżeniu danego zakresu zamówienia jako kluczowego zadania, powinien odpowiedzieć sobie na pytanie: w jaki sposób takie zastrzeżenie wpłynie na jakość realizacji zamówienia? Bo to temu celowi w rzeczywistości służy uprawnienie...

Grafika przedstawiająca zasady podwykonawstwa w zamówieniach publicznych.

Infografika porównująca zasady podwykonawstwa w umowie zlecenia, o dzieło i o roboty budowlane.

tags: #kiedy #dluznik #moze #posluzyc #sie #podwykonawca

Popularne posty: